المعيار التشريعي و المعيار القضائي لتحديد طبيعة العقد
معيار العقد الإداري ينقسم إلى معيار تشريعي ( المطلب الأول ) ، وإلى آخر قضائي لمعرفة طبيعة العقد الإداري ( المطلب الثاني ) .
المطلب الأول : المعيار التشريعي
بعد أمر تحديد طبيعة العقد إلى المشرع فالنصوص التشريعية والتنظيمية في التي تحدد طبيعة العقد الذي تبرمه السلطة الإدارية ما إذا كان عقدا إداريا أم عقدا عاديا . وهكذا تعتبر صفقات الأشغال العمومية وصفقات التوريدات وصفقات الخدمات عقودا إدارية بتحديد المشرع كما تعتبر بعض العقود التي حدد المشرع مواضيعها عقودا خاصة تخضع لقواعد القانون الخاص والأحكامه ، وأيضا الاختصاص القضاء العادي في حالة نزاع بين الإدارة والمتعاقد . وتتعلق هذه العقود وفق الملحق رقم 1 المرفق بالمرسوم المتعلق بالصفقات العمومية 2 كما وقع تتميمه بقرار وزير الاقتصاد والمالية رقم 3028 . 15 الصادر في فاتح أكتوبر 2015 ام بالأعمال التالية : الأعمال المنجزة بين مرافق الدولة المسيرة بطريقة مستقلة والإدارات العمومية - الاشتراك في شبكات الإتصالات الاشتراك في الصحف والمجلات والمنشورات مختلفة واقتناؤها - الاشتراك في خدمات الأنترنت الاشتراك المتعلق بالولوج إلى قواعد المعطيات على الخط
- اقتناء التحف الفنية أو العتيقة أو المتعلقة بالمجموعات - التوكيلات القانونية ؛ - الاستشارات الطبية ؛ | - الاستشارات أو البحوث القانونية أو العلمية أو الأدبية التي باعتبار طبيعتها وصلت أصحابها لا تسمح أن تكون موضوع صفقات - اقتناء العروض الفنية - أعمال التكوين المؤدية إلى الحصول على شهادة ، والتي تقوم بها الجامعات أو معاهد التعليم العمومي - أعمال التكوين التي تتطلب مؤهلات وخبرة خاصة - نقل البعثات المغربية المؤطرة للحجاج المغاربة إلى الحج عبر رحلات جوية - اقتناء العربات والآليات ؛ - اقتناء الصويرات لتسديد إتاوة الماء والكهرباء والهاتف - اقتناء الصويرات الشراء المحروقات وزيوت التشحيم وإصلاح حظيرة سيارات الدولة - اقتناء الصويرات الأداء مصاريف نقل الموظفين داخل المملكة - الأعمال البريدية ومصاريف التخليص - الأعمال المرتبطة باقتناء أو كراء العقارات ؛ - تأمين حظيرة سيارات الإدارات العمومية
سيارات وقوارب الإغاثة ( والدراجات المائية ) العمل الإداري تأمين سيارات وقوارب و تأمين التغطية الصحية الأساسية والتكميلية بين الموظفين أو الشخصيات المأذون لها في التنقل الشخصيات المأذون لها في التنقل جوا بمناسبة مأموريات رسمية الصناعة الفندقية والإيواء والاستقبال والمأكل مشاركة الفنانين والتقنيين والمحاضرين في الأعمال الثقافية أو العلمية أو الأدبية نقل المدعوين داخل المملكة المغربية أو من المغرب إلى الخارج أو من الخارج إلى المغرب ؛ نقل الأثاث والمعدات ومواد البناء ومنتجات الصناعة التقليدية والكتب والمؤلفات الموجهة إلى المراكز الثقافية المغربية بالخارج - الاستعانة بخبراء لتقييم الأضرار الناتجة عن أحداث استثنائية أعمال تجزيء البلاسماء أعمال الربط مع شبكة الكهرباء ، شبكة الماء الصالح للشرب والصرف الصحي المنجزة من طرف المكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب ، ووكالات توزيع الماء والكهرباء والشركات الفوض لها بتدبير الخدمات العمومية المتعلقة بالأعمال المذكورة . 1976 / 10 / 14 الذي ينظم صفقاد الحساب الإدارة العمومية والا الصفقة تعتبر عقدا إداريا بنص القاد وفي سياق هذا المعيار التشريعي ذهبت الغرفة الإدارية في أحد قراراتها ، وهي في حكم أحد المحاكم الإدارية إلى أنه « وحيث يؤخذ من المرسوم المول ي 1976 الذي ينظم صفقات الأشغال العمومية والأدوات والخدمات المبرمة ادارة العمومية والأدوات والخدمات المبرمة لحساب الإدارة العمومية ، أن دا إداريا بنص القانون الشيء الذي يمكن القول بأن الأمر لا يتعلق يعقد في مجال القانون الخاص كما لاحظت ذلك خطأ المحكمة الإدارية المطع في حكمها عندما اعتبرت العقد موضوع النزاع غير إداري بعلة عدم وجود شروط استثنائية غير مألوفة في مجال القانون الخاص ، والحال أن الأمر يتعلق كما أشير إليه بصفقة أبرمت لحساب الجماعة ، فكان ذلك كافيا لإضفاء صبغة العقد الإداري عليها وبالتالي التصريح باختصاص المحكمة الإدارية للبت في الطلب » 209 .
المطلب الثاني : المعيار القضائي
وفق هذا المعيار يعود أمر تحديد طبيعة العقد إلى القضاء . يعتمد القضاء على ثلاثة عناصر أساسية لقيام العقد الإداري وهي - أن يكون أحد طرفي العقد من أشخاص القانون العام ( الفرع الأول ) . : أن يكون العقد متصلا بمرفق عمومي ( الفرع الثاني ) . - أن يتضمن العقد شروطا استثنائية وغير مألوفة في عقود الخواص ( الفرع الثالث ) .
الفرع الأول : الشخص العام طرف في العقد
يكتسي العقد الصفة الإدارية ينبغي أن يكون أحد طرفيه من أشخاص القانون العام ، سواء تعلق الأمر بالدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية فالأصل أن العقد الذي يبرم بين شخصين من أشخاص القانون الخاص سواء كانوا أشخاصا طبيعيين أو أشخاصا معنوية خاصة لا يمكن أن يعتبر عقدا إداريا خا للقانون العام . إلا أنه استثناء من هذا المبدأ اعترف القضاء الفرنسي بالصفة ا البعض العقود التي ليس من ضمن أطرافها شخص من أشخاص القانون العام و ذلك في حالتين :
1 : حالة الأشغال العامة في هذه الحالة يبرم العقد بين شخصين من أشخاص القانون الخاص إلا أنه بالنظر إلى موضوع العقد الذي يدخل بطبيعته ضمن مهام السلطة العمومية فقد أضفى عليه القضاء الصبغة الإدارية . وهكذا اعتبرت محكمة التنازع الفرنسية في أحد قراراتها ، أن العقد المبرم من أجل إقامة الأنفاق بين شخصين خاصين يكتسي طبيعة إدارية بحكم موضوعه الذي يدخل في مجال الأشغال العامة الكبرى المتعلقة بشق الطرق التي تعتبر بطبيعتها من مهام الدولة 20 .
غير أن هذا الاستثناء لا يمتد إلى جميع أنواع الأشغال العامة بل فقط إلى تلك التي تتعلق بالطرق ؛ فقد رفضت محكمة التنازع المذكورة الاعتراف بالصفة الإدارية للعقد المبرم من قبل أحد الأشخاص الخاصة الإقامة وصيانة خطوط السكك الحديدية .
2 : حالة التفويض الصريح أو الضمني في إطار نظرية الوكالة أما الاستثناء الثاني الذي يسمح بإضفاء الطبيعة الإدارية على عقود الأشخاص الخاصة ، يقوم على أساس التفويض أو التمثيل القانوني . فالمفوض أو الموكل وهو صاحب الاختصاص يعهد إلى المفوض إليه أو الوكيل لكي يتصرف باسمه ولحسابه في إبرام بعض العقود . وفي الحقيقة ليست هناك أي صعوية حين يوجد تقويض أو توكيل صريح ، ولا يتردد القضاء كثيرا في إضفاء الطبيعة الإدارية على العقود التي يبرمها الشخص الخاص استنادا إلى هذا التفويض أو التوكيل , غير أن الصعوبة تظهر عندما لا يوجد مثل هذا التفويض أو التوكيل الصريح من جانب الإدارة ، وحينها يستعين القضاء ببعض القرائن إضا اور بعض القرائن لإضفاء الطبيعة الإدارية على العقد كدفع الاعتمادات - - انت أو حلول الشخص العام محل صاحب المشروع في دفع الضمان .
أو إبرام العقد للقيام بمهمة من مهام المرفق العمومي ، ووفق الإطار القانوني المنظم للصفقات العمومية ، وهو ما يتجلى بوضوح من خلال أحد قرارات الغرفة الإدارية الذي صرحت فيه بأنه « يعتبر العقد إداريا إذا كانت الصفقة المتنازع حول طبيعتها القانونية قد أبرمت من أجل إيصال الماء الشروب في إطار مرفق عام ، وفي نطاق المرسوم المتعلق بصفقات الأشغال المبرمة لحساب الدولة ولو كانت طرقاها أشخاص القانون الخاص ، ما دامت الشركة صاحبة المشروع في مركز المفوض له من قبل السلطات العامة المختصة لأجل التخفيف من الكثافة السكانية المدينة فاس » 20 . وقضت المحكمة الإدارية بالرباط في هذا الصدد بأنه « وحيث عن أساس إسناد الاختصاص للقضاء الإداري في منازعات العقود الإدارية ، ومن بينها الصفقات العمومية هو وجود شخص معنوي عام كطرف أساسي فيها ثم أن يكون هدفها هو خدمة مرفق عمومي أو أن تتضمن شروطا غير مألوفة في القانون الخاص ، غير أنه إن اختلا فقد العقد صبغته الإدارية وتحول إلى عقد عادي مدني أو تجاري بحسب موضوعه ، ما لم يكن التعاقد قد تم الفائدة الشخص المعنوي العام 2010 . وفي جميع هذه الحالات يكون الشخص الخاص قد تصرف بناء على وكالة ضمنية من جانب الشخص العام . وتجدر الإشارة إلى أن نظرية الوكالة التي عرفت تطبيقاتها بداية في مجال عقود الأشغال العامة امتدت لتشمل جميع العقود الإدارية .
الفرع الثاني العقد الإداري بالمرفق العمومي
لا يكون العقد ذا طبيعة ادارية الا اذا اتصل بمهام المرفق العام وإن كانت السلطة الإدارية حاضرة فيه كطرف ، باعتبار أن جميع قواعد القانون الإداري ذاتها بنيت ولازالت على أساس نظرية المرفق العمومي ، وبالتالي إذا اتصل العقد بمهمة من مهام المرفق العمومي اعتبر عقدا إداريا ، ولا يعتبر كذلك إذا لم يرتبط بهذه المهمة ، وهذا ما يتجلى من أحد أحكام المحكمة الإدارية بالرباط الذي تورد منه الحيثيات التالية : وحيث ينبغي التسليم بداية بأن العقد الإداري هو ذلك العقد الذي يكون أحد طرفيه على الأقل شخصا معنويا عاما ، ويكون الهدف منه ضمان تنفيذ مرفق عمومي أو تسييره وأنه من أجل تقرير الصبغة الإدارية للعقد المبرم من طرف شخص معنوي عام في غير حالة العقود الإدارية المسماة ، فقد أجمع الفقه والقضاء على استعمال معيار المرفق العام في العقد المذكور ، وهو المعيار الذي يتم البحث عنه في مضمون محله والذي ينبغي أن يجسد تلك الحاجة العامة التي يكون إشباعها داخلا ضمن إحدى المهام المسندة للشخص المعنوي العام المتعاقد أو تكون لازمة لأداء المرفق لمهامه بصفة كاملة . وحيث إنه بالرجوع إلى كل من الفصل الثاني من الظهير الشريف الصادر بتاريخ او غشت 1963 المتعلق بإحداث المكتب الوطني للسكك الحديدية وكذا الفصول 6 و 8 و 10 و 11 من دفتر التحملات المصادق عليه بموجب المرسوم الملكي بتاريخ 25 ابريل 1967 يتبين من بين المهام الموكولة للمكتب الوطني للسكك الحديدية باعتباره مؤسسة عمومية هو إنشاء وصيانة خطوط السكك الحديدية ، واتخاذ جميع الإجراءات اللازمة الضمان سلامة استغلالها وعدم التسبب في عرقلة السيره وحيث إن الأشغال المتعلقة ببناء الحائط أو إعادة بنائه حول خطوط السكك الحديدية كي تخترق التجمعات البشرية ، وان كان من بين أهدافها وقاية المواطنين من التعرض - السير في التجمعات المذكورة ، فإن من بين أهدافها أيضا ضمان سلامة خطوط وعدم التسبب في عرقلة السير وهي من بين المهام المسندة استغلال تلك الخطوط وعدم التسببفي عرقلة السير و هي من بين المهام المسندة
بالنصوص المشار إليها أعلاه إلى المكتب الوطني للسكك الحديدية ذلك أنه ومع التسليم بكون إنجاز الأشغال المذكورة إنما كان لفائدة حماية ال فإنها سواء بصفتها تلك أو باعتبارها من الأعمال اللازمة لأداء الخدمة الذي أنش أجلها الكتب المدعى عليه ، فإنها أعمال غير منفصلة عن تنفيذ المرفق العمومي وأدائه الهامه بصفة كاملة ، ومن ثم يكون العقد الآمر بها عقدا إداريا وتكون المنازعة الناشئة عنه من اختصاص المحاكم الإدارية طبقا لمقتضيات المادة الثامنة من القانون المحدث للمحاكم الإدارية » 210 . وفي سياق مماثل قضت الغرفة الإدارية في قرار لها بأن « العقد الذي أبرم بين المكتب الوطني للسكك الحديدية وبين شركة لبناء مرائب داخل المجموعة السكنية الموظفي المكتب المذكور ليس عقدا إداريا لأنه لا يتعلق بتنفيذ إحدى المهام التي أسس من أجلها المرفق » 21 . كما قضت المحكمة الإدارية بمراكش في أحد أحكامها بأنه « تعد عقودا إدارية تلك التي تبرمها وزارة الأوقاف في إطار المرفق الذي تضطلع بتسييره وتنظم في إه رحلات الحج للمواطنين المغاربة »
الفرع الثالث : تضمين العقد شروطا استثنائية وغير مألوفة
في عقود الخواص يشترط القضاء الإضفاء الطابع الإداري على العقد أن يتضمن بنودا وشروطا استثنائية وغير مألوفة في مجال علاقات القانون الخاص ، ويقصد منها تلك البنود والمقتضيات الغريبة عن عقود الخواص التي يحكمها مبدأ العقد شريعة المتعاقدين . بحيث تعبر هذه الشروط عن عدم المساواة بين المتعاقدين . كأن تشترط السلطة الإدارية النفسها التمتع ببعض الامتيازات التي تعلو من شأنها مما ينبئ برغبتها في استخدام أساليب السلطة العامة ، ووسائل القانون العام ، وتضع المتعاقد معها تحت مراقبتها . وهكذا قد تشترط لنفسها الحق في إعطاء الأوامر والتعليمات المتعاقد أثناء تنفيذ العقد . والحق في توقيع الجزاءات عليه ، والحق في فسخ العقد دون اللجوء إلى القضاء أو خطأ من جانب المتعاقد . وقد تتمثل الشروط غير المألوفة في عقود الخواص أيضا في أن تجيز السلطة الإدارية للمتعاقد معها بأن يتمتع ببعض امتيازات السلطة العامة كحق نزع الملكية من أجل المنفعة العامة أو استخدام وسائل الإكراه ضد الأفراد . | والشروط الاستثنائية قد ترد داخل بنود العقد كما قد ترد في النصوص التشريعية أو التنظيمية المنظمة له . ومن أمثلة الشروط الاستثنائية التي لا يمكن أن تصادف في عقود القانون الخاص ما قضت به الغرفة الإدارية من خلال الحيثيات التالية : « وحيث يتضح من تصفح العقد ان الفصل الرابع ينص على بعض المقتضيات غير المألوفة في العقود العادية ذلك ان الفصل المذكور يخول مدير الصندوق الوطني للقرض الفلاحي الحق في التعاقد المبرم مع المستأنف وإرجاعه على إدارته الأصلية دون تحمل أي تعويض . وحيث من الواضح أن الإدارة قد سلكت وسائل القانون العام في تعاملها مع المتعاقد معها لأن شرط المشار إليه ليس من نفس الشروط والمقتضيات التي توجد عادة في عقود القانون الخاص » . .
 ، وإلى آخر قضائي لمعرف…){kind=link}
تعليقات
إرسال تعليق